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这场博弈吸引了全球的关注。一方是全球通信专利及芯片研发领域的绝对老大,另一方则是经历了5年蛰伏,进入自信执法期的中国反垄断当局。
据第一财经客户端独家报道:高通公司董事长保罗雅各布斯(Paul E. Jacobs)和他的整个高管团队今年都不得不频繁奔波于中美之间,中国反垄断调查灼烧着这家全球芯片巨头已达10个月。
美国高通公司 高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了体现。9月举行的天津达沃斯论坛上,雅各布斯高调出席了关于互联网经济的三场讨论。随后的9月12日,他的同事—高通公司总裁德里克·阿伯利(Derek Aberle)又赶往北京,与国家发改委会面,商讨高通垄断案的解决。
在这之前的一天,负责中国反垄断调查的国家发改委价格监督检查与反垄断局(下称“发改委反垄断局”)局长许昆林在一场新闻吹风会上说,高通案很快会进入处罚程序。
这场博弈吸引了全球的关注。一方是全球通信专利及芯片研发领域的绝对老大,另一方则是经历了5年蛰伏,进入自信执法期的中国反垄断当局。
在这个涉及到反垄断与知识产权保护的交叉地带,如何既惩治垄断,又保护创新,是一个全球性的难题。而在这个涉及跨国公司的案例中,如何不被指责为选择性执法,做到让被执法者心服口服,也考验着年轻的中国反垄断部门的执法能力。
谁举报了高通?
高通案迄今历时10个月。
从目前公开的信息来看,发改委于去年11月份,在同一时间对高通中国(北京)和上海公司两个办公的地方进行了黎明突袭调查(dawn raid),调取了相关的文件资料,之后同时对国内外很多家企业,包括手机制造企业、芯片制造企业,以及相关的其他企业都发出了协助调查的通知。
2013年11月25日,高通公司发表声明称,发改委已经启动了对公司的反垄断调查。
在今年2月,初步印证了举报反映的一些事实。
高通全球首席执行长(CEO)史蒂夫·莫伦科夫上任4个月三度来华(图片来自网络) 4月3日~9月12日期间,高通的全球CEO率领七八个副总裁分别五次率团到国家发改委交换意见并接受询问,并且拜见了副总理兼国务院反垄断委员会主任汪洋,及总理李克强。
不过,与华为实名向发改委举报IDC公司不同的是,此次涉及到高通的举报者却一直隐藏幕后。
究竟谁在举报,便成为调查伊始,全行业猜测的话题。几乎所有下游的行业内人士,都集体对记者噤声。
发改委反垄断局局长许昆林在发布会上透露,2009年有两家美国企业来举报,当时《反垄断法》刚刚实施没有多久,就一边学习一边执法,其间进行了前期研究、调查。直到去年,举报开始明显集中,加入了亚洲其他国家和地区的企业,还有国内的企业举报高通公司滥用市场支配地位,存在收取不公平的高价许可费的问题。经过外围调查掌握信息以后,进行了立案调查。
北京大学经济法研究所所长盛杰民对第一财经客户端记者回忆说,早在2007~2008年,《反垄断法》刚刚通过,就有不少中外厂商带着各种举报的书面材料,以及研究报告找到他,指责高通滥用市场支配地位。但是由于恐惧,当时不论是企业还是执法机构,并没有人敢牵头。
一位经历此过程的律师对第一财经客户端记者说,由于执法部门也在摸索的过程中,当时对反垄断举报的要求是,要准备好所有证据。但是如果证据齐全,就可以直接去法院上诉,也不用找举报这条路了。
在发改委调查高通公司之前,用高通一名员工的说法,美国总部还是一片歌舞升平,并不知道亚洲面临的危险;而现在,整个公司沉浸在一种忧心忡忡的气氛里。
“罚金不是最可怕的,最可怕的是,商业模式被否定。”上述员工说。
其它的负面影响也验证了这种博弈的惨烈程度。最近一年,随着发改委调查的进展,高通股票仅为纳斯达克(4468.59, 83.39, 1.90%)大盘涨势的约1/3,并在最近的3个月,出现了股价下跌。在几次公布案情进展的节点,它的股价几乎都经历了剧烈下跌的周期。高通接受反垄断调查给投资者带来的风险。也已有多位美股分析师重点提示。
多位知情人士透露,高通公司已动用包括美国财长雅克布戠(Jacob Lew)和美国商务部长等美国高层官员,在中美多双边会谈场合游说。
美国财政部长卢甚至在德里克·阿伯利与中国发改委会谈之后,致函中国国务院副总理汪洋,称中国近期对外国企业的关注可能降低外国知识产权的价值,并警告说,中国针对外国企业的一系列“反垄断”调查可能给中美关系带来严重影响。
遭遇中国反垄断调查之前,高通曾分别在日本、欧盟和韩国分别接受调查,最终2009年分别有了结论。其中欧盟终止调查,而日本和韩国则分别做出了行政处罚,日本公平贸易局仅仅要求其纠正垄断行为,韩国则对高通处以2.08亿美元的罚款。
中国的调查一出,便引发了全球关注。其特别之处在于,中国反垄断当局对高通的调查范围,包含了欧、日、韩的调查范围总和,并触及了高通的核心商业模式。
鉴于之前发改委处罚的风格,了解案情进展的多位人士透露,外界一直最为关注的罚款金额并不是最重要的。最具杀伤力的地方,主要指向高通过去30年赖以成长、建立垄断地位的专利授权模式。
令人恐惧的高通
数据显示,手机应用基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)一年的全球产值约在160亿美元至190亿美元之间,高通就占据了其中50%以上的份额。
但在数据以外,让第一财经客户端记者惊讶的是,越深入地去了解,越发现全产业链对高通的恐惧之深。这种恐惧不仅包括它的竞争对手,甚至也包括它的下游企业,运营商等。
前述律师说,我从未见过一家类似高通这样的公司,让我所有客户都如此害怕。而其下游的业内人士们则描述说,业界对高通都已经深恶痛绝了,对它的反垄断调查简直大快人心。
“我们都觉得它按照整机收专利费的方式太流氓了,整个产业界都有动力去起诉他。但是人家强势,有核心专利。”其中一位下游业内人士描述说。
高通的主要收益来自于两部分:专利授权和手机基带芯片(负责无线通信功能的核心芯片)出售。
手机制造商如果使用了高通芯片,要付芯片的钱及专利费;设备商建基站的芯片如果使用了高通专利,则得付专利费。对于中国的三家运营商来说,一方面需要采购手机厂商的定制机(比如iphone);另一方面,还需要采购设备商(包括华为、中兴、诺基亚(8.27, 0.10, 1.22%)等)生产的设备,得间接付出两份专利许可费用。
强势的供应商,带来了选择性供货的风险。由于质量稳定,在手机行业内,中高端手机几乎都只使用高通的芯片。比如,苹果(100.8, 2.05, 2.08%)和三星如果需要研发一款新的高端手机,必须要高通来生产这种芯片;一个新的技术产生,如果高通一直没有生产这款芯片,那么这个行业也不会被看好。
手机应用基带芯片是高通主要收益来源之一 一个明显的例子是,在3G时代,中国自主研发的TD-SCDMA牌照,交给了当时用户最多,信号最好的中国移动,但是高通对此并不看好,迟迟不生产支持该标准的手机芯片,导致移动定制版的iPhone直到去年末才生产出来。
“考虑到用户群覆盖,和移动高层的各种补贴让利的谈判,最终高通才同意生产芯片。”一位中国移动人士对本报记者说。
一位国内大型厂商的前手机负责人对本报记者说,在中高端机型领域,目前,除了华为、中兴等企业生产的手机仅有部分自主研发的芯片,大部分的手机厂商比如苹果、三星、联想、酷派、小米,都直接购买高通芯片生产手机,其市场占有率有绝对优势。
这些生产商不得不接受高通价格或者专利费比例。因为,“如果有谁敢挑战它,可能被停止供货,停止合作了,或者其它方式搞你,没有人能承受得起。”
此外,在中低端芯片领域可以和高通达到分庭抗礼的联发科,也有大量的基础专利来自高通公司。
市场研究机构Strategy Analytics的数据显示,今年第一季度高通、联发科与展讯在手机芯片的市场份额分别为66%、15%与5%,英特尔三年来首次跌出前三。
前述业内人士所描述的“流氓行为”,则主要表现在高通的核心商业模式,也即专利收费计基础,以及过高的专利许可费。而高通本质上,是一个典型的靠专利权收许可费来盈利的公司。
这也正是中国发改委与高通谈判的最难点,会造成全球连锁反应的重点所在。
前述业内人士描述说,一般收专利费的方式是,如果你用了我的专利,就按涉及专利的部分作为计算比例的基数。比如你发明了一种电灯的照明方法,电灯的生产厂商如果用了这个专利,生产了电灯。根据谈判结果,将营业额的3-5%作为专利费补偿给你。如果你的专利是关于灯泡的,那么卖灯泡的时候才会给你付钱,也就是灯泡售价的3-5%。但是,灯泡外面有很漂亮的底座,最终整个灯需要100元。按照高通的方式,是按照100元的整灯基数来收取专利费。
具体来说,高通的方式是,只生产芯片,芯片如果只卖10美元,把芯片用在iPhone里面,最终手机卖出了600美元,那么需要支付整个iPhone的5%作为专利费。即便苹果手机还包括屏幕、摄像头、内存、GPS等其它功能。
“随着手机功能越来越强,价格逐渐上涨,芯片还是那个芯片,但专利费也涨价了,就不合理了。”前述业内人士说。
一个在业内广为流传的真实笑话是,某运营商高管在一个场合遇到高通全球CEO,对他提意见说,我觉得你们收专利费用的方式很不合理。将来汽车里面都需要有通信模块实现车联网,如果宝马车里面也用你高通芯片的话,我是不是就得把整个宝马售价的5%作为专利费交给你?
高通全球CEO略有所思,点了点头说,“理论上是这样的。”
高通公司于1985年成立时,还是一家比较小的创业型科技公司,这家公司研发了一套关键通信技术CDMA(码分多址),由于技术先进,成为了全球三大3G标准的基础。这就像树的根和主干,任何一个只要生产手机基站、手机的公司,涉及到的技术,都犹如这个主干上生发出来的枝叶,都得给它交专利费。
在3G时代,三个标准都是CDMA的。在中国,联通使用的WCDMA, 移动使用的TD-SCDMA, 以及电信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式,都基于这个技术。高通因此蓬勃发展起来。由于手握核心专利,处于通信领域里面非常强势的地位。
一位运营商技术负责人对记者描述说, 当4G时代来临,全世界终于意识到,3G时代养了一匹狼,这匹狼太贪婪了。因此,到4G制定标准的时候,全球标准领域很快达成共识,坚决不继续使用CDMA,而换成另外一个技术OFDM。但是高通羽翼已丰,即使不用CDMA,它还是储备了很多其他专利。因此,在4G时代,虽然没有那么强势,还是拥有很多核心专利。
而且此时,其芯片产业也做大了。
高通只生产手机芯片,本来手机市场比较小,智能机的市场份额也小。但随着移动互联网发展,2012年年底,高通公司的市值首次超过了Intel。智能手机取代电脑,也成为第一大电子应用行业的基础领域。在中国市场,智能手机的主导地位也愈发明显,根据Enfodesk易观智库最新发布的 《中国手机市场季度数据监测报告2014年第2季度》 显示,第2季度中国手机市场(不含水货和山寨机)中,智能手机销量为10298万台,占比整体手机市场达到91.9%。
反垄断大势难违
虽然高通在全行业都如何让人恐惧,但如何找到证据对其进行反垄断执法,却是一个大难题。
高通在韩国和欧盟都曾遭遇反垄断调查 2006年开始,日本、韩国和欧盟相继对高通提起反垄断调查,都在2009年有了结论,但最终顺利走到处罚阶段的仅有韩国。
高通的市场支配地位基本是毋庸置疑的,但难点在于如何认定“相关市场”以及是否“滥用”市场支配地位,滥用市场支配地位有几种表现,包括垄断高价,歧视性定价。
第一财经客户端记者查阅欧、日、韩三国的公报发现,高通在全球的反垄断历程中,欧盟主要走的是反对垄断高价,最终由于起诉方撤诉,以不再浪费公共资源为理由,发布公告,终止了调查。
日本公平贸易委员会主要确认了高通要求与其合作的日本电信企业免费向其授权专利,并不能互相起诉,要求高通改正,但程序还未走到最后。这属于非价格问题。
韩国对高通处以2.08亿美元的罚款。行政处罚公告指出,此案相当复杂且范围极广,调查要求有复杂的经济学分析和法律审查,因此调查和审议用了3年左右时间。
韩国对高通反垄断调查主要方式,是歧视性定价。韩国公平贸易委员发布的《高通滥用市场支配地位》(“Qualcomm's Abuse of Market Dominance”)认定,存在两个相关市场:专利转让市场和芯片销售市场。
韩国调查发现,高通由于持有CDMA基础技术,CDMA技术授权和芯片市场领域具有支配地位的公司。高通通过以下行为排除了竞争对手:
(1) 高通公司是一个在韩国CDMA芯片市场明确的占有市场支配地位的公司,拥有该市场99.4%的市场份额。(截至2008年)
(2) 通过将其CDMA技术转让给手机制造商,高通对于那些没有使用高通芯片的厂商收取了歧视性的差别许可费。例如,对于使用高通芯片的厂商收取5%的许可费,对于不使用高通芯片的厂商收取5.75% 的许可费。
(3) 在将芯片销售给手机厂商的过程中,高通提供了有条件折扣,也即这些厂商必须满足对高通需求达到一定的比例。比如,一家公司采购的芯片中,85%来自高通,那么高通就会给予其3%的折扣。
(4)对于将CDMA专利授权给移动手机厂商的时候,高通通过合同保证,自己仍然能获得50%的专利许可费,即便相关的专利已经过了有效期。
“中国反垄断在具体案情认定方面,借鉴日韩、中国台湾的比较多。”一位了解内情的律师对本报记者说,“比如对于市场支配地位的认定,仅有韩国出了详细的推定前提指南。”
今年5月12日~5月16日,国家发改委价监局许昆林局长率团访问韩国,与韩国公平交易委员会有关官员及相关专家学者举行会议。会议主题包括滥用行政权力排除限制竞争行为的规制、滥用知识产权行为的反垄断规制和反垄断经济学分析方法及其应用。韩方有关官员和专家介绍了韩国的有关做法和经验。
此后,许昆林团队多次与韩国反垄断机构进行接触,9月4日,在与高通全球总裁德里克·阿伯利(Derek Aberle)第五次会面前,还出席了在韩国首尔举行的国际竞争论坛。
多位了解进展的反垄断领域的资深学者评论说,高通必定是这几次会面重点谈及的问题。目前反垄断执法领域,国际上相关执法机构彼此之间的信息沟通非常顺畅,也充满着合纵连横的意味。一般一旦某个重大跨国公司的反垄断案件在某个国家顺利判罚结束,这个判决相关的办案细节,便会迅速传递到其它国家,以便形成联合围剿之势。
时代的大潮也转向了更有利于执法的环境。在3G时代,全球主要的风潮,便是保护标准必要专利的知识产权权利人。但是现在,风潮已经转向集体向高通发难。
高通的专利许可收费模式,从出生开始,就陷入全球争议的焦点。
高通公司2013年财报显示,该公司的营收总额为248.7亿美元,其中78.8亿美元的营收来自于专利授权业务,占总收入的30%,值得注意的是,从利润表来看,专利授权业务所产生的利润占总利润的比例高于87%,达芯片业务的两倍之多。也就是说,专利授权业务以30%的营收占比,为高通贡献了高达87%的税前利润。
一位接近工信部人士对第一财经客户端记者解释说,高通的专利比较特殊的是,它的很多专利属于标准必要专利(SEPs), 也就是说,其他厂商在实施相关标准时不可避免地会使用到该类专利。
前述工信部人士继而表示,这些专利成为市场上的产品标准,比如CDMA标准,尤其是电信领域,标准化特别重要。这是由于如果一个产品不能和另一个产品互联互通,价值就很小。而实施这个标准的时候,是肯定要用到这个技术的,那么该如何定价,是否由高通来一口价? 如果高通去定价,出现了搭售,以及区别定价的问题,是不是一种垄断行为?
因为这种专利许可模式一旦发展进入极端,则会抑制执行方的成长空间。
在一个非公开场合,华为一位高层透露说,许可费是实施方最头疼,最难处理的事情,因为经常会遇到一个标准中有很多个权利人来找中国厂商收费。华为制造通讯设备或者手机,用了一个标准,标准里面有5~10个必要专利权人,每个人来找华为的时候,都说我要你销售额的1~5%,甚至最高的到7%。如果有10个人的话,可能把产品销售额的50%都给收走了。
“而这些权利人应该主要指高通,或是与高通模式类似的公司。”上述接近工信部人士评论说。
经过了三十年的高速发展,高通已经开始遭到全球集体抵制。在标准化组织IEEE(国际电子工程师协会)8月在北京召开的闭门会议上,高通遭遇集体反抗。会场上吵成了一锅粥,实施方Intel、 微软、中国的华为,与手持专利技术的诺基亚、高通博弈的结果是,标准化组织主张,要开始限制以高通为代表的标准必要专利权人的权利。即一般情况下,不允许专利权人针对标准必要专利去申请禁令。只有在许可费达不成一致起诉到法院,并且法院做出裁决之后拒不执行的情况,才允许申请禁令。
“从这些事实来看,中国的反垄断也是顺应全球风潮。”上述工信部知识产权中心人士评论说。
但是他亦表示,对这股风潮本身也应当有所反思——标准在广泛受到接受之后确实有很强的的锁定效应,但这却不是白来的,标准所需的各项核心技术,都需要大量的研发投入,专利权人在标准制定之初,面对不确定的技术发展方向和市场,需要谨慎决定是否将专利权纳入标准。如果对其限制过多,专利权人会倾向于不再参与标准制定。
以往较为依赖高通芯片的苹果手机,也开始试图摆脱这种依赖。通过逐步自主研发基带芯片,并与芯片供应商intel谈判,希望将芯片供应来源多元化。
另一个让中国执法者更有底气的谈判筹码是,中国4G市场的蛋糕足够诱人,已经让高通不能放弃。
除了根据高通公司公布的财务报告,截至2013年9月29日,高通全球总营收额达249亿美元,其中在中国市场营收额达到123亿美元,占比达49%。
与3G时代不同,中国主导研发的4G技术,这次也拥有了高通的深度参与。随着4G网商用大幕开启,高通也马上要收到回报了。
目前国际上的4G标准主要是中国主导的LTE TDD(也称为TD-LTE)和更多主流运营商通用的的LTE FDD。去年年底工信部给三个运营商发了TD-LTE的运营牌照,进入正式商用阶段。在今年4月,工信部又发了LTE FDD的试用网许可证。
业内心知肚明的是,这是为了让中国主导的技术先领跑一段时间,但最晚应该也会在今年年末放开LTE FDD的商用。
由于在3G时期领到一张相对落后的牌照,中国移动早早开始了对4G市场的布局,目前在全国300多个城市有4G覆盖,即由中国主导研发的TD-LTE。
从技术角度说,中国主导的4G标准TD-LTE已经发展到了全球有70多家运营商在用。高通也从最开始抵制TD标准,转变为到2005年开始,就全面参与了TD-LTE标准的制定,并在其中拥有了不少专利。
在4G手机LTE芯片领域,由于之前的积累,高通拥有绝对的市场支配地位,占比高达90%以上。但运营商们面临的问题是,如果高通的芯片成本过高,抬升手机售价,很可能影响入网用户数量,进而影响整体话费收益。
“如果高通为合约机设计的芯片系统过于复杂,很可能导致运营商需要全网升级,不仅会延长网络升级时间,还得要做大量测试,就额外花费巨额资金。” 前述运营商人士评论说。
定罪高通
当年轻且急于立威的中国发改委价监局,遇上已经有丰富的反垄断反侦查经验的高通公司,这种博弈便成为刀刀见血的华山论剑。
联合国贸发会竞争和消费者保护处法律专家徐明妍对本报记者说,在全球价值链中,跨国大企业往往持有重要专利,并且凭借纵向关系中的相对优势地位对发展中国家的企业实施不公平的交易条款,而反垄断是对抗这种不公平交易的武器之一。因此,知识产权政策和反垄断政策可能发生冲突,各个国家必须做出政策选择。
徐明妍表示,一般来说,发展中国家对于知识产权的保护程度区别于欧美国家发达国家,如李克强总理所阐述的,对知识产权的保护要有包容性,也就是要考虑发展中国家企业的发展机会,要防止知识产权滥用导致发展中国家的企业和消费者被剥削,从而最终导致国家整体经济利益受损。
需要注意的是,这对反垄断执法者提出了相当高的挑战。
一位曾在国务院反垄断委员会工作过的人士对第一财经客户端记者评论说,反垄断是新生事物,中国处于转型期,很多都处于建章立制的阶段。中国要完成转型,建立制度,完善道德和法律约束,是一个长期的任务,也要一步一步地做。
国务院反垄断专家咨询组成员张昕竹,便是这漩涡中的第一滴血。
8月18日,商务部新闻发言人沈丹阳在月度例行发布会上证实,中国社科院研究员张昕竹因违反《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》有关工作纪律的规定,于今年7月30日被解聘,不再担任国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。
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